案情:2011年6月22日，黃某來(lái)到一家大型超市自助寄存柜旁，見(jiàn)鐘某正在存包，暗中記下其所存包的特征。當(dāng)鐘某進(jìn)入超市購(gòu)物后，黃某利用一張作廢的密碼條，找到超市自助寄存柜值班保安張某，謊稱其自助寄存柜打不開(kāi)，要求張某將鐘某存包的柜門打開(kāi)。黃某準(zhǔn)確說(shuō)出柜內(nèi)存放物品的種類及特征，張某打開(kāi)自助寄存柜柜門進(jìn)行物品核對(duì)，發(fā)現(xiàn)與黃某所述一致，于是離開(kāi)。黃某遂將鐘某存放在該柜內(nèi)的一個(gè)男式單肩挎包及包內(nèi)物品、人民幣6700元拿走。經(jīng)鑒定，黃某取走物品共計(jì)價(jià)值人民幣1.7萬(wàn)余元。

　　分歧意見(jiàn):對(duì)于黃某行為的定性，有兩種不同意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，黃某的行為構(gòu)成盜竊罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，黃某的行為構(gòu)成詐騙罪。

　　評(píng)析:筆者同意第一種意見(jiàn)，理由如下。

　　一、本案中，產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的不是被害人本人，而是超市保安，超市保安基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將自助寄存柜打開(kāi)，使行為人取得被害人的財(cái)產(chǎn)。保安或者說(shuō)超市與財(cái)物所有人是何種關(guān)系，是本案的焦點(diǎn)問(wèn)題。欺騙對(duì)象的不同，直接影響行為性質(zhì)的不同。如果產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的是財(cái)產(chǎn)的所有人或者是財(cái)產(chǎn)的合法占有人如保管人，行為人采取欺詐手段從其手中取得財(cái)物，成立詐騙罪。如果行為人避開(kāi)財(cái)物的所有人，以詐術(shù)欺騙不明真相的第三人從而取得財(cái)物，那么，行為人的欺騙行為僅是采取“和平”手段竊取財(cái)物的手段之一，行為人的行為則可能構(gòu)成盜竊罪。

　　因此，超市、保安是否對(duì)自助寄存柜內(nèi)的財(cái)物負(fù)有保管義務(wù)，也即被害人與超市之間是否成立事實(shí)上的保管關(guān)系，則是認(rèn)定本案性質(zhì)的關(guān)鍵。

　　一般來(lái)說(shuō)，民事法律行為雙方有明確約定的，按照約定;性質(zhì)不明確的，則需要根據(jù)雙方從事民事行為的目的，行為特征、交易習(xí)慣等綜合進(jìn)行判定。顧客將財(cái)物存入自助寄存柜內(nèi)，與商場(chǎng)、超市并不構(gòu)成保管關(guān)系。理由如下:1.在保管合同中，保管人和寄存人雙方對(duì)寄存財(cái)物的事實(shí)都有較為明確的認(rèn)知。即使不知道財(cái)物的詳細(xì)情況，但對(duì)財(cái)物是否予以寄存是明知的。顧客在超市自助寄存柜寄存財(cái)物，與傳統(tǒng)的人工寄存有本質(zhì)上的不同。人工寄存中，顧客當(dāng)面將財(cái)物交付給超市工作人員，超市工作人員即使不一定知曉物品的具體情況，但是對(duì)寄存的事實(shí)是明知的。而自助寄存柜則是由顧客自行操作完成的，且不論超市工作人員對(duì)顧客寄存財(cái)物的具體情況不明知，就連顧客是否寄存物品這一保管關(guān)系中最為重要的事實(shí)要素，超市工作人員也無(wú)法知曉。顧客完全可以在不通知商場(chǎng)、超市的情況下隨時(shí)隨意存放和取走物品。2.我國(guó)合同法規(guī)定，保管合同自保管物交付時(shí)成立。顧客將物品存入的是自助寄存柜，而不是交付給超市工作人員，不符合保管合同中保管物需轉(zhuǎn)移占有的特征。3.超市無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)顧客寄存在自助寄存柜內(nèi)財(cái)物的占有，也無(wú)法對(duì)寄存物品進(jìn)行直接的支配和管理。按照保管權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保管成立以后，保管人即占有保管物，對(duì)保管物具有事實(shí)上或者法律上的支配權(quán)。保管人能夠基于保管的需要，可以決定保管物放置在何處，也可以決定將保管物由一處轉(zhuǎn)存到另一處。而超市對(duì)顧客寄存在自助寄存柜的財(cái)物卻不能實(shí)現(xiàn)直接的控制和支配。超市工作人員不能挪動(dòng)顧客所存的物品，物品存入哪一個(gè)柜中，只有顧客知道。顧客甚至可以改變和決定其財(cái)物存于自助寄存柜的位置(例如有的顧客不滿意初次按鍵后開(kāi)箱的位置，鎖上柜門后再次按鍵以更換柜箱)。因此，顧客本人現(xiàn)實(shí)掌握著物品的支配權(quán)，物品的占有權(quán)并沒(méi)有發(fā)生轉(zhuǎn)移。4.超市工作人員行使了對(duì)自助寄存柜的管理，但是這種管理是對(duì)超市中所有自助寄存柜整體的管理，如決定自助寄存柜放置此處或彼處，當(dāng)顧客不會(huì)使用自助寄存柜或者丟失密碼條時(shí)，超市工作人員告知其如何使用或者幫助其打開(kāi)寄存柜。這種管理都是對(duì)整個(gè)自助寄存柜的管理，而不是針對(duì)自助寄存柜中某個(gè)柜箱里物品的管理。

　　據(jù)此，超市與被害人鐘某之間不成立保管關(guān)系，超市不是被害人鐘某財(cái)物的保管人。超市的自助寄存柜是超市提供給顧客的一種方便，顧客將財(cái)物寄存于自助寄存柜中，與超市之間是一種借用關(guān)系。但是超市應(yīng)盡到必要的說(shuō)明、注意義務(wù)，同時(shí)對(duì)緊急情況下開(kāi)箱操作作出嚴(yán)格的要求。當(dāng)然，這些是超市的民事責(zé)任部分，并不影響對(duì)本案中行為人黃某刑事責(zé)任的認(rèn)定。

　　二、黃某的行為構(gòu)成盜竊罪。超市既然不是被害人鐘某財(cái)產(chǎn)的保管人，黃某欺騙不是財(cái)物占有人、管理人的保安張某，讓其打開(kāi)自助寄存柜進(jìn)而取得鐘某財(cái)物的行為就不符合詐騙罪的行為構(gòu)成。黃某實(shí)際上利用了保安張某的不知情，為其竊取他人財(cái)物提供方便。在刑法理論中，將他人作為工具來(lái)利用，從而實(shí)現(xiàn)犯罪的是間接正犯。在我國(guó)刑法理論中，認(rèn)為間接正犯可以在如下場(chǎng)合成立:1.利用完全缺乏是非辨別能力者;2.利用非行為的他人的身體活動(dòng)。3.利用缺乏犯罪構(gòu)成要件故意的他人。4.利用有故意的工具(包括無(wú)身份有故意的工具和無(wú)目的有故意的工具)。5.利用實(shí)施排除社會(huì)危害行為的被利用者。黃某的行為即屬于利用缺乏犯罪構(gòu)成要件故意的他人。也就是說(shuō)，黃某施行詐術(shù)欺騙超市保安張某，并利用缺乏犯罪故意的張某打開(kāi)自助寄存柜，進(jìn)而非法占有被害人的財(cái)物。其行為實(shí)質(zhì)是采取隱秘的，不為被害人所知的方法將被害人財(cái)物秘密取走，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。因此，黃某的行為構(gòu)成盜竊罪。

　　(作者單位:武漢市東湖新技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民檢察院)